Книга: Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии

§ 6. Виды легитимного порядка: конвенция и право

§ 6. Виды легитимного порядка: конвенция и право

Легитимность порядка может гарантироваться:

   III. чисто внутренне, а именно:

      1) чисто аффективно, в силу эмоциональной преданности этому порядку;

      2) ценностно-рационально благодаря вере в абсолютную значимость порядка как выражения обязательных конечных ценностей (нравственных, эстетических или каких-то других);

      3) религиозно благодаря вере в необходимость подчинения порядку для спасения души, а также (или только)

   IV. ожиданием специфических внешних последствий, т. е. наличием интересов, причем ожиданиями особого рода.

Порядок должен называться:

   a) конвенцией, если его значимость внешне гарантирована вероятностью в случае его нарушения столкнуться с (относительно) всеобщим и практически ощутимым неодобрением в определенном кругу лиц;

   b) правом, если он внешне гарантирован вероятностью (физического или психического) принуждения путем действия штаба людей, специально предназначенного принуждать к соблюдению и карать за нарушение установленного порядка.

О конвенции, помимо указанных выше работ Р. фон Иеринга и Э. Вейгелина, см. также книгу Ф. Тённиса «Обычай».

   1. Конвенцией называется обычай, который определенной группой воспринимается как значимый и защищается от отклонений посредством неодобрения таковых. В противоположность праву (в принятом нами смысле слова) здесь отсутствует штаб, т. е. группа людей, специально нацеленных на принуждение. Если Штаммлер хочет отличить конвенцию от права ссылкой на абсолютную добровольность подчинения, то это не совпадаете обычным словоупотреблением и не отвечает его собственным примерам. Следование конвенции (в обычном смысле этого слова), т. е., например, принятое приветствие, приличествующая случаю одежда, благовоспитанность (как по форме, так и по содержанию) при общении, вполне серьезно вменяется индивиду в обязанность или ставится в пример, а отнюдь не оставляется на его усмотрение, как если бы речь шла о простой привычке, скажем, готовить пищу как-то по-своему. Нарушитель конвенции (сословного обычая) часто подвергается со стороны своих товарищей социальному бойкоту, который может быть эффективнее и сильнее, чем правовое принуждение. В этом случае не хватает лишь особого штаба, гарантирующего порядок (у нас это судьи, прокуроры, управленческие чиновники, судебные исполнители и т. д.). Но переход от конвенции к праву часто лишен определенности. Предельным случаем конвенциональной гарантии порядка, переходящей в правовую гарантию, является применение формально угрожающего организованного бойкота. По нашей терминологии, это было бы уже средством правового принуждения. Нам не важно, что конвенцию помимо просто неодобрения можно защищать и другими средствами (например, используя домашнее право в случае неконвенционального поведения). Ибо решающее значение имеет тот факт, что эти иногда весьма жесткие средства благодаря существованию конвенционального неодобрения применяет именно индивид, а не специально для этого предназначенный штаб.

   2. Для нас решающим в понятии «право» (которое для других целей может быть определено совершенно иначе) является существование штаба принуждения. Он, конечно, не обязательно должен быть таким, к какому мы сейчас привыкли. Особенно не обязательно наличие «судейской» инстанции. Даже род (в случае кровной мести и междоусобицы) является таким штабом, если существуют значимые порядки, определяющие способ его действия. Правда, это самая внешняя граница того, что еще можно назвать правовым принуждением. Как известно, применительно к «международному праву» статус этого понятия («право») постоянно оспаривается ввиду отсутствия надгосударственной силы принуждения. По избранной здесь (по причине ее целесообразности) терминологии порядок, внешне гарантированный только ожиданием неодобрения или репрессалий со стороны потерпевших, иначе говоря, гарантированный конвенционально или сочетанием интересов без наличия штаба, т. е. группы людей, действие которой направлено специально на его поддержание, не может быть назван правом. Тем не менее в юридической терминологии может иметь силу и обратное. Средства принуждения не играют роли. Даже «братское увещевание», являвшееся в некоторых сектах обычным первым средством мягкого принуждения по отношению к грешникам, входит в их число при условии, однако, что оно регулируется правилами и производится штабом. То же относится, например, к цензорскому порицанию как средству, гарантирующему нравственные нормы поведения. И уж тем более это касается психического принуждения с помощью специфических воспитательных средств церкви. Так что существует «право», гарантированное иерократически и политически, и уставами союзов, и домашним авторитетом, и товариществами, и объединениями. Согласно этому пониманию, правила комана102 — право. Само собой разумеется, случай, предусмотренный RZPO103 (§ 888, Abs. 2) как права, не подлежащие исполнительному производству104, — тоже. Leges imperfectae и «естественные обязательства»105 — это формы правового языка, косвенно выражающие ограничения или условия применения принуждения. В этом смысле насильственно вводимый торговый обычай — тоже право (RZPO, § 157,242). О понятии «добрые нравы» (обычаи, достойные одобрения и потому санкционированные правом) см. статью Макса Рюмелина в сборнике, посвященном Т. Херингу.

   3. Не всякий значимый порядок обязательно имеет всеобщий и абстрактный характер. Например, значимое «правовое положение» и «правовое решение» в конкретном деле далеко не всегда так разделялись, как мы это видим сегодня. Следовательно, порядок может выступать как порядок только применительно к одной конкретной ситуации. Все детали — в разделе, посвященном социологии права106. Там, где это не оговорено особо, мы, разумеется, будем держаться современного подхода к соотношению правового положения и правового решения.

   4. Внешне гарантированные порядки могут быть гарантированы еще и внутренне. Соотношение между правом, конвенцией и этикой для социологии не составляет проблемы. Этический масштаб для нее — это когда специфический род ценностно-рациональной веры прилагается как мерка к человеческому действию, претендующему на предикат «нравственно доброе», равно как действие, претендующее на предикат «прекрасное», измеряется эстетическим масштабом. Этические нормативные представления могут в этом смысле оказывать очень глубокое влияние на действие и вместе с тем не нуждаться в какой-либо внешней гарантии. Но это, как правило, в том случае, если их нарушение мало затрагивает чьи-либо интересы. В то же время они часто гарантированы религией. Также они могут быть гарантированы (в соответствии с принятой здесь терминологией) конвенционально — путем неодобрения или бойкота, а еще и юридически — путем уголовно-правовых или полицейских мер либо через наступление гражданско-правовых последствий. Любая фактически — в социологическом понимании — значимая этика, как правило, гарантируется в основном вероятностью неодобрения в случае нарушения норм, т. е. конвенционально. Вместе с тем все конвенционально или юридически гарантированные порядки не претендуют (по крайней мере, с необходимостью) на характер этических норм, причем правовые нормы, часто сконструированные чисто целерационально, — еще меньше, чем конвенциональные. О том, можно ли некое распространенное представление о значимости считать относящимся к сфере этики или нет (если нет, то это «просто» конвенция или «просто» право), в эмпирической социологии нельзя судить иначе, чем в соответствии с понятием этического, фактически имевшим или имеющим хождение в кругу людей, о котором идет речь. Поэтому общих суждений на сей счет высказать невозможно.